而在没有设立该罪的国家刑法中，教唆、帮助自杀行为并不是故意杀人罪的正犯行为。
由此可知，法益理论之所以重要，是因为它被认为可以同时承担规制立法和解释立法两方面的功能。于是，集体法益在现代刑法的发展中获得了独立于个人法益的地位。
这个问题对于网络服务商而言只是非常简单的技术流程而已。但罗克辛认为，禁止虐待动物的命令首要的并不是想照顾我们的感情，而是想使动物免受不必要的痛苦。这一决定性问题使得限定刑罚界限的法益概念至今无法令人信服。可见，在法益理论之外，一定存在制约刑事立法的因素。而刑法中的卖淫概念，目前仍应限缩为进入性的行为，并不包括手淫等接触性行为。
罗克辛也认为，国民健康是个虚构的保护对象，只是用来掩盖刑法保护的是国家多个个体成员而已，但是，这些多个个体成员的健康只有在其实施故意的自伤行为时才能被犯罪化。因此，对立法持批判态度的法益概念会提出一个要求，即成年人之间在协商一致的情况下所实施的同性恋行为不可罚。1967年美国总统执法与司法委员会在《自由社会中的犯罪挑战》报告中提出对部分少年犯罪除罪化而采取所谓转向处分来加以处置。
德国政府在提案理由书中指出：应该注意到,刑法只是保护社会上态度的外部秩序。刑法学界不应简单粗暴地批判某一立法没有保护法益。笔者认为，法益并非不能成为批判立法的工具，但其要发挥这种工具效用需要具备一系列的前提。欧洲大陆20世纪后半叶的刑法改革方向，与这种法益理论基本一致。
这种普遍法益以保护社会体制或者对体制的信赖为基调，相对于保护个人财产更侧重于保护资本市场免受破坏，相对于防止个人身体侵害更侧重于保护国民健康免遭危殆。这当然体现出浓厚的时代色彩。
哈特赞成密尔的观点，认为在文明世界中，强力（power）能够正当地适用于一个文明了的社会的任何成员的唯一目的，就是防止对他人造成伤害。以法益理论来约束立法的思想，其理论前提是存在置于立法者之上的法益，即某个特定法益及其面临的危险早在立法者之前已然存在。例如，近年来各国的刑事立法，陆陆续续地将诸如社会生活的平稳环境竞争秩序人的尊严等都称为法益。另一方面，它还意味着需要根据刑法的规定来理解各个具体罪名的保护法益，从而准确理解其构成要件。
（二）无法承受之现实之重 当我们将目光拉回到今日之世界，或许只能面对残酷的现实：主张法益具有立法规制机能的观点只不过是刑法学理论的一厢情愿，它除了表达批判的姿态外难以产生实际的效用。以我国为例，清末修律时围绕无夫奸应否入律，礼派与法派互相辩驳，各不相让，其背景与实质在于应否淡化法律的道德性。例如，德国在1973年进行刑法第四次大幅修正时，将第十三章章名由妨害风化罪修改为妨害性自由罪，强调本章保护的法益是性的自主决定自由以及青少年性的健全发展及性观念。一个举止必须具备什么性质，国家才有权对其设置刑罚，这不应当仅仅掌握在立法者的手中，而是应当根据实质性的标准来决定，这些标准先于立法者而存在，并在任何情况下都从一开始就对刑法的运用划定了边界。
那么，在刑法解释学上如何确定此类个罪的保护法益呢？笔者主张原则上还是应该将其认定为集体法益，即承认某种制度或者秩序是该类犯罪的保护法益。如两高2014年联合颁布的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》中明确规定：销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
并进而认为，从刑事立法看，有些条文变化有过度回应社会民意和政策诉求的嫌疑，比如，危险驾驶罪中的超载与超速入刑、准备实施恐怖活动罪的厘定、扰乱国家机关秩序罪的医闹与上访入罪、虐待被监护人员、看管人员罪的立法规定等……有学者认为，若保护的对象抽象得无法让人把握，则该对象也不能被看做是法益。国家提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德，在人民中进行爱国主义、集体主义和国际主义、共产主义的教育，进行辩证唯物主义和历史唯物主义的教育，反对资本主义的、封建主义的和其他的腐朽思想。
我国刑法中的法律术语主要可以分为三种类型：第一类是《刑法》在条文中专门做出了解释的概念，典型例子即总则第五章的其他规定。因为欲以十九世纪的刑法手段来制裁二十一世纪的犯罪，如果没有事先对后现代社会的重要基础加以改革，保护法益实际上的实现可能性看起来是不可能的，从而保护法益目前应该被理解成一个具体的乌托邦。在今日社会上，有关于婚姻、家庭及性等价值观具有极大的多样化。到二战之前，法益概念的精神化倾向曾一度成为了法益理论最大的特色。一般认为，非犯罪化运动在世界的真正兴起始于1957年英国下院议员沃尔芬登领导的同性恋与卖淫委员会所发表的沃尔芬登报告。……第二，罪名设置存在空间的考量。
德国宪法法院因而认为，立法者并不受刑法上法益理论的限制。第三，法益概念包摄力不断扩展的现状已然使其无力承担立法规制功能。
认为立法者在法律上有义务只处罚损害法益的举动，这种想法如果无法解释成令人信服的宪法上的论据，而这一点确实并不明显，那它就不符合民主体制下立法者的行动自由。……第四，刑法立法‘实效性与‘妥当性的鉴别。
其二，立法者所创设的罪名，即便从刑法法益保护的角度分析，也一定可以认为存在某一种意义上的法益侵害。事实上，采用宪法性法益概念，也可以完全致力于其解释规制机能。
于是，审视的视角自然而然地就转向了法益理论。《药品管理法》第124条规定：违反本法规定，有下列行为之一的，没收违法生产、进口、销售的药品和违法所得以及专门用于违法生产的原料、辅料、包装材料和生产设备，责令停产停业整顿，并处违法生产、进口、销售的药品货值金额十五倍以上三十倍以下的罚款……（一）未取得药品批准证明文件生产、进口药品。……不能因为人们假想中先于立法者存在的法益,或是凌驾于立法者之上的存在所‘承认的法益,来限制立法者的这一权限。毫无疑问，患者的生命健康权属于更应当优先保护的利益。
法益不是由刑法来建构而应当在宪法的框架内进行讨论，即主张应当在宪法的框架下对利益进行规范评价，从宪法中寻找法益的内容。但其介绍的角度仍集中在法律与道德的关系问题上，早期的学者甚至认为非犯罪化是资本主义社会道德堕落的最明显、最深刻、最实质的体现……当代资本主义道德败坏由于有了非犯罪化的推进,就不仅是社会过程中无意的结果，而且也是资产阶级利用法律有意强制其败坏的结果，完全可以说明：非犯罪化的趋势，就是一个强化了的非道德化趋势。
二元论代表如克劳斯?梯德曼则认为，集体法益的性质与个人法益不同。国家是保护个人基本权利的机构，也不存在自身的利益。
可见，即便修法后，仍然对此类行为设置有处罚规定。尤其是随着现代社会的发展，刑法除了保护个人法益之外，还需要建构秩序、塑造安全、促进公众认同，集体法益的独立地位已不可否认。
法益的定义至今仍然没有得到成功而明确的说明一个内涵外延都不甚明了的概念，原本应该是不能提供一个可以在法律上作为基础的和内容上令人满意的界限的术语，但它居然成为了刑法学的基石。那么刑法在何种情况下仍然需要处罚这种行为？笔者认为，诸如行为人利用境内外价差，大量销售未经批准进口的药品，并因此谋取了巨额利益的情况，仍然可以认为其侵犯了市场管理秩序这一公法益，并以非法经营罪对此予以处罚，同时根据《刑法》第64条的规定对其违法所得予以追缴。因为刑法学界除了纯粹一元的规范违反说论者之外，都不否认法益概念本身的解释学重要性。药品作为一类特殊的商品，任何国家都有其严格的监管制度。
再如，我国某科技工作者擅自进行以生殖为目的的人类胚胎基因编辑活动。同时将具有浓厚伦理意味的猥亵行为及猥亵文书等表述，改为价值中立的性行为和色情文书，以此表明有关性伦理风俗的维持不是刑法的目的，刑法只处罚社会上无法忍受的行为。
由古典刑法向现代刑法的演变是不可阻挡的法治潮流，现代刑法也与二元论深深契合。法益理论的立法规制机能和解释规制机能都同时受到挑战。
而随着时代的变迁，这些前提基本都已消逝。国外学者则往往认为，与近代刑法中的社会法益不同，现代刑法中的公共法益，是为了保护诸如社会本身或生态多元化这种环境体制、自由经济秩序这种经济体制，具有独立的性质。
